上海沪师（济南）律师事务所对于P2P公司法律提醒，非法集资犯罪是每个P2P公司面临的最大的刑事法律风险，出现问题的P2P借贷平台一般会以非法集资犯罪定罪。

（一）P2P借贷平台大多符合非法集资的特征

P2P借贷平台大多依托于互联网宣传，还有一些公司线下通过媒体、推介会等方式宣传，面向不特定社会公众，公开性与社会性都能够认定。评估P2P借贷平台是否构成非法吸收公众存款罪的关键在于非法性和利诱性，而这两个要素上模糊不清，使得P2P借贷平台呈现亦正亦罪特点。

目前虽然确定了银监会作为P2P借贷的主管机关，但是还没有出台监管细则，也没有颁发金融牌照或者备案的规定，P2P借贷平台是否具有非法性存在较大争议。根据《中华人民共和国商业银行法》第八十一条的规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”非法吸收公众存款罪包容性比较强，除了包括直接非法吸收公众存款以外，还包括变相非法吸收公众存款，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举了“以委托理财的方式非法吸收资金”，属于变相非法吸收公众存款的形式。认定P2P借贷的非法性不仅可以根据商业银行法确定为直接非法吸收公众存款，还可以按照委托理财的方式来确定为变相非法吸收公众存款。

所谓利诱性是指还本付息和高额返利，明确承诺固定利息收益或者浮动范围的属于承诺还本付息，概括承诺较高收益，难以进行本息切割的属于承诺高额返利。P2P借贷平台一般都承诺一定的收益率，属于承诺还本付息。

如果P2P借贷平台使用虚假的宣传内容，或者存在其他欺骗行为，或者投资人跑路等情况，可能会被认定为具有非法占有目的，使用诈骗手段，可能会进一步认定为集资诈骗罪。

（二）上海沪师（济南）律师事务所对于P2P公司法律提醒，评估P2P借贷平台是否具有非法集资的刑事风险，要杜绝以下几个误区：

第一，民事合法性是不是当然能够阻却非法集资犯罪的成立？无论是直接非法吸收公众存款还是变相非法吸收公众存款，从单独的借贷过程看，可能都是合法的民事法律关系。但是因为把这一合法的民事借贷行为泛社会化了，面向了不特定的社会公众，就成立了非法集资犯罪。民事合法性是刑事合法性的前提，但是如果试图通过构建民事合法性来构建刑事合法性是很难达到效果的，通常会认为合法的民事行为是犯罪行为的掩盖，或者是以合法形式掩盖非法目的。实践中一般将非法集资犯罪案件作为犯罪打击的同时，还有一定数量的案件在法院民庭审理，刑事、民事同时存在的现象比较普遍。根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，非法集资案件金融刑事程序以后，如果存在刑民交叉的情形，应当以刑事为主。

第二，如果存在风险提示是不是就不属于承诺还本付息？刑事法律注重对真实意图的判定，对于存在矛盾、冲突的几种行为，依照合目的性进行判断。对于P2P借贷平台以吸引客户、筹集资金为主要目的，借贷双方一般明确存在本息约定，即使存在一定的风险提示，仍然可以认定为承诺还本付息。P2P借贷平台进行一定的风险提示：有的是泛泛的，比如投资有风险，入市需谨慎等等，这种提示是不能阻却还本付息的成立的；有的在网站上宣传预期年化收益率，但是在签订合同时明确约定平台不保证本息收益，司法实践中会认为预期年化收益率使借款人产生了出借款项的动力，虽然民事合同约定平台不保证本息，但是借贷双方的真实意图除了返还本金以外，还要支付一定的利息，符合民间借贷的一般规律，所以会被认定为承诺还本付息。

第三，既然政府默认P2P借贷平台的大量存在会不会法不责众？虽然针对P2P借贷平台没有明确的监管规则，没有资质审核、备案制度，但并不意味着赋予了所有的P2P借贷平台合法地位。实践中，司法机关对非法集资犯罪的打击，最主要动因是集资人资金链断裂或者引发其他社会问题，少数情况是因为对经营模式分析论证认定为非法吸收公众存款犯罪。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，如果资金链没有问题，能够全部清偿的，可以免除刑事处罚或者不作为犯罪处理。所以，当前P2P领域的犯罪，几乎都是因为资金链断裂、经营人跑路而被追诉，在资金链没有发生问题的情况下，司法机关持慎重态度。如果P2P借贷平台出现兑付困难、贷款人挤兑、资金链断裂、贷款人报案、负责人跑路等一系列情况后，公安机关以非法集资犯罪立案侦查的可能性较大，并不会因为同一模式的P2P平台存在影响司法机关对资金链断裂平台的点杀。

第四，注册会员后，在会员间开展P2P借贷业务是不是不属于面向社会公众募集资金。通常P2P借贷平台采取会员注册的方式，在成为平台的会员之后，会员间进行的借贷仍然属于面向社会公众。刑事案件中，并不会将注册会员与募集资金割裂开来看，面向不特定社会公众注册会员，导致资金募集对象的不特定性，不属于面对特定对象募集资金。

上海沪师（济南）律师事务所，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的; (二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”，这些都属于面向不特定社会公众吸收资金。