FINANCIAL CRIME PRACTICES

非法集资|贷款合规|证券期货|洗钱与非法经营

票据诈骗|保险诈骗|传销犯罪|贷款与合同诈骗

律师兴，则法治兴；法治兴，则国家兴。  

一、操纵证券、期货市场罪的构成要件

（一）犯罪的主观要件

行为人构成操纵证券、期货市场罪，主观上应当具有操纵证券、期货市场的故意，即意图以不正当手段，影响证券、期货市场的交易价格或者证券、期货交易量，扰乱证券、期货市场秩序。但是，并不要求必须以获取不正当利益或转嫁风险为目的，对于是否获取了利益不影响本罪的成立。

（二）犯罪的主体

犯罪主体是一般主体，年满十六周岁的自然人和单位均能构成本罪。

（三）犯罪的客观要件

在客观方面，主要考量以下两个因素，以认定相关行为是否构成操纵证券、期货市场行为：一方面，行为人存在不正当的操纵手段；另一方面，行为人不正当的操纵手段客观上已经影响证券、期货市场的交易价格或者证券、期货的交易量。

根据《刑法》第一百八十二条的规定， 主要有以下几种操纵手段：

（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；

（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；

（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；

（4）以其他方法操纵证券、期货市场。

（四）犯罪的客体要件

本罪侵犯的客体是证券、期货交易市场的交易秩序和投资者的合法权益。

二、操纵证券、期货市场罪的立案标准

追诉标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，行为人操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；

（二）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的；

（三）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

（四）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

（五）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；

（六）上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；

（七）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；

（八）其他情节严重的情形。

三、操纵证券、期货市场案的有效辩点

操纵证券、期货市场罪是《刑法修正案（六）》增设的罪名，规定在《刑法》第一百八十二条。实践中，虽然操纵证券、期货市场的行为时有发生，但是不少操纵证券、期货市场的行为人在接受行政处罚后，并没有被追究刑事责任。截止到2019年1月11日，笔者在北大法宝上以“操纵证券、期货市场罪”为关键词，共检索到21份案例与裁判文书。其中，无罪判例为0份。此外，笔者在最高人民检察院信息公开网中未检索到操纵证券、期货市场案相关的不起诉决定书。由此可见，本罪在司法实践中暂时没有无罪判例。而在21份判例中，虽然存在罪轻判例，但绝大多数是基于行为人投案自首、主动退出违法所得等理由。笔者查阅了操纵证券、期货市场罪相关的全部判决，选取了一起湖北省武汉市中级人民法院所做的典型判例，总结归纳出如下辩点：

典型案例

陶某、刘某甲操纵证券、期货市场案 （湖北省武汉市中级人民法院 (2015)鄂武汉中刑初字第00123号）

案情简介

  经审理查明，2011年4月，被告人刘某甲进入西藏同信证券有限责任公司投资咨询部担任投资顾问，2012年3月，被告人陶某进入该公司任刘某甲的助理。2012年1月起，西藏同信证券有限责任公司冠名湖北卫视“天生我财”系列财经节目，刘某甲担任每日17时播出的该节目板块的嘉宾分析师，对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议。陶某协助刘某甲制作ppt课件，内容为证券市场相关板块的走势图和相关个股的走势及数据。因该节目在全国财经类电视节目中有较高的行业地位和影响力，节目嘉宾对所推荐股票在荐股次日的交易价格和成交量有较明显影响。

（一）2012年6月6日至同年8月10日期间，陶某利用协助刘某甲制作ppt课件的便利条件，提前获悉刘某甲和另一节目嘉宾分析师于某在湖北卫视“天生我财”节目中将要推荐的股票信息后，亲自或者委托刘某乙按其指令进行股票操作，于节目播出当日下午收盘前全仓买进，待推荐的股票信息在湖北卫视“天生我财”电视节目播出后，伺机卖出股票获利。交易的股票有四川九州、澳柯玛、蓝科高新、天瑞仪器、康达新材、中山公用等。

（二）2012年7月12日至同年8月10日期间，刘某甲利用担任湖北卫视“天生我财”财经节目嘉宾分析师的优势条件，操作前女友龙某在招商证券有限公司深圳东门南路营业部开立的证券账户（账号为10×××44），提前买入其将在湖北卫视“天生我财”节目上推荐的股票5只，买入金额共计1607398.2元，在节目播出后卖出金额1692031.2元，账户上非法获利共计73042.68元；买入于某在湖北卫视“天生我财”节目上推荐的股票1只，买入金额共计360428元，卖出金额365350元，账户上非法获利共计2379.31元。交易的股票有金利科技、玉龙股份、金路集团、乐山电力、北斗星通、新民科技。

有效辩点1：应从非法获利的金额中扣除股票交易亏损部分

裁判要旨1：本院认为，被告人陶某、刘某甲身为证券公司从业人员，违反国家对证券交易的管理制度和有关从业禁止性的规定，在公开做出评价、预测或者投资建议前买入其将要推荐的股票，待电视节目播出后卖出牟取非法利益，情节严重，其行为均已构成操纵证券市场罪。在认定非法获利金额时，法院认为，扣除股票交易中亏损，客观认定获利数额，符合立法的原意。本院在查明的事实中对公诉机关指控其非法获利数额予以了更正，辩护人的意见，本院予以采纳。

有效辩点2：被告人自愿认罪悔罪，且一贯表现良好，工作业绩突出，可从轻或减轻处罚

裁判要旨2：被告人陶某、刘某甲在接到公安机关电话通知后，自动前往公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，具有自首情节，应当从轻、减轻处罚。被告人陶某认罪悔罪，且能退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。根据本案事实、情节，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被告人刘某甲犯罪情节较轻，认罪悔罪，且能退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。经查，刘某甲在接受证券监管机构和公安机关调查、讯问中，自始能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且任职单位出具材料证明其任职期间表现良好，专业知识较强，工作业绩突出。辩护人及其任职单位的意见，本院予以采纳。